פסקי דין

דניאל קפאח נ. מדינת ישראל - משרד הבריאות

השופט נ' הנדל:

           מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא י' גריל) בת”א 989/04, אשר דחה את תביעת המערער נגד המשיבה בגין רשלנות רפואית. 

העובדות הצריכות לעניין

1.        המערער, יליד 1960, החל לסבול בשנת 1997 מהפרעות ומירידה בחדות הראייה בעין שמאל. הוא אובחן לראשונה כסובל מרטינופתיה סכרתית, הפוגעת בכלי הדם של העיניים, בעטיה של מחלת הסכרת. בעקבות זאת, עבר המערער טיפולי לייזר. לאחר שאלה לא הועילו, הגיע המערער למרכז הרפואי "בני ציון" בחיפה (להלן 'בית החולים'), שברשות המשיבה. בבדיקה הראשונה מיום 21.4.98 נמצאה עין שמאל כמקרה טיפוסי למחלת הסכרת, שעה שהמחלה כבר "שגשוגית מתקדמת" וחדות הראייה עומדת רק על 1/60. במהלך החודשים אפריל עד יולי 1998, עבר המערער שוב ארבעה טיפולי לייזר בעין שמאל. חודש לאחר מכן, ביום 10.8.98, החליט הרופא המטפל ד"ר מיכאל פיינר לבצע ניתוח ויטרקטומיה (כריתת הזגוגית מתוך חלל העין). זאת, לנוכח העובדה שטיפולי הלייזר שוב לא הועילו ונראתה לראשונה משיכה של הרשתית לכיוון המקולה. ביום 8.9.98, נותח המערער ניתוח ויטרקטומיה , תוך ניסיון להרחיק את הדימום והשירכות מהרשתית, בשיטת ENBLOCK. במהלך הניתוח (להלן 'הניתוח הראשון') נוצר קרע ברביע הנוזלי של עין שמאל עם היפרדות של רשתית העין, שאובחנו רק בסוף הניתוח, לאחר שהעין "נסגרה". על מנת לטפל בקרע ובהיפרדות הרשתית, בוצעו על ידי הצוות הרפואי פעולות חיצוניות לגלגל העין, שכללו הדבקת הקרע באמצעות הקפאה (CYRO), חיגור העין ע"י חגורה והזרקת  0.8  CC של גז מסוג 6 SF לתוך העין.

           לאחר שלושה חודשים, ביום 28.12.98, אושפז המערער בבית החולים לצורך ניתוח ויטרקטומיה חוזר והוצאת ירוד. עם קבלתו לבית החולים, הייתה עין שמאל אדומה ומגורה, האישון היה לא סדיר עם הידבקויות אחוריות ומאחורי העדשה הזכה אובחנה ממברנה עם דימום. במהלך הניתוח (להלן 'הניתוח השני'), החל דימום באזור הקשתית. בחלל הזגוגית נראה דם רב ועל פני הרשתית נוצרו קרישי דם. במהלך שאיבת הדם מחלל הזגוגית, הופיע דימום נוסף מאחורי הקשתית. ברם, הצוות הרפואי לא הצליח לעצרו. משכך, הופסק הניתוח השני. בפסק הדין נכתב: "כיום התובע (המערער) עיוור בשתי עיניו". במהלך הדיון בפנינו טען המערער שבכך נפלה טעות, הואיל והוא רואה בעינו הימנית. העניין מובהר על מנת לדייק. תביעת המערער נגד המשיבה לפיצויים היא בגין נזקי גוף על אובדן מאור עינו השמאלית.

2.        לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי חוות דעת. להלן תובא תמציתן.

           האחת, חוות דעתו של המומחה מטעם המערער, פרופ' גיורא טרייסטר, לפיה המהלכים הרפואיים שבוצעו לאחר הסיבוך שארע עוד בניתוח הראשון נכנסים בגדר טיפול רפואי רשלני. לגישת המומחה, אילו היה הניתוח מבוצע קודם למועד שבוצע בפועל, סביר להניח שהעין הייתה במצב רפואי טוב יותר. זאת, הואיל והעיכוב עצמו גרם להיפרדות רשתית מקומית. עוד צוין כי הצוות הרפואי לא נקט טיפול נכון לסיבוך שנוצר במהלך הניתוח. זאת, משום שמשאובחנה היפרדות רשתית עם קרע, יש לפתוח את העין ולהכניס מים כבדים להצמדת הרשתית ולסתימת הקרע. לאחר מכן, יש לבצע טיפול באינדולייזר ליצירת צלקות סביב הקרע. בשלב האחרון, גורס המומחה, יש להוציא את הנוזל ולהחליפו בגז או בשמן סיליקון. לשיטתו, ד"ר פיינר התרשל בכך שהשתמש בשיטת ההקפאה במקום שימוש בלייזר שיוצר כוויה מיידית, היינו הצטלקות מיידית ולא לאחר מספר ימים. ברם, ההקפאה גורמת ליצירת דלקת שנמשכת מספר ימים וזו גורמת להשתחררות תאים פיגמנטריים מתחת לרשתית המשתחררים דרך הקרע, מתיישבים על הרשתית, מתרבים ויוצרים ממברנות. במצב זה, לא ניתן להציל יותר את העין. הואיל ונעשה ניתוח ויטקטומי, בו הוצאה כל הג'ילה מהעין, אין משמעות לחיגור מחוץ לעין. זה אפשרי רק בשילוב פעולה של מילוי כל העין בגז או בשמן סיליקון – דבר שלא בוצע. ד"ר פיינר הזריק כמות קטנה של גז מסוג SF6, שמתפשט פחות. משכך, לא היה סיכוי כי אותה כמות קטנה של גז תביא לסתימת הקרע שנוצר ברשתית. שיטה זו, לטענתו, לא מיועדת לשימוש לאחר ניתוח ויטרקטומיה. הוא גורס כי יש למלא את כל העין בגז מהול. עוד הוא מציין כי לא היה מקום לשחרר את המערער לביתו, כאשר שלא הייתה קיימת ודאות לכך שהרשתית צמודה.

           השנייה, חוות דעתו של פרופ' שאול מרין, המומחה מטעם המשיבה. חוות דעתו של פרופ' מרין לא שללה את שיטת הטיפול המוצעת על ידי פרופ' טרייסטר. עם זאת, קבע פרופסור מרין כי הפרוצדורה בה נקט ד"ר פיינר להצמדת הקרע היא פרוצדורה מקובלת, אשר נתמכת גם בספרות הרפואית ואף הוכחה כמוצלחת. המשיבה הסבירה כי ד"ר פיינר שקל את אופציית הטיפול בה תמך פרופ' טרייסטר ודחה אותה. ד"ר פיינר בחר בשיטה של הקפאת העין וחיגורה, כיוון שהרשתית הייתה צמודה. בהינתן מצב זה ובהתחשב בכך שהיה קרע אחד בלבד עם שוליים מורמים – הרי שלא היה צורך להשתמש במים כבדים, כשיטתו של פרופ' טרייסטר, המיועדים להצמדת היפרדות רשתית. מה גם, שמדובר במים רעילים. יתר על כן, טיפול באינדולייזר, כשיטתו של פרופ' טרייסטר, עלול היה לגרום נזק לעדשה. אליבא דד"ר פיינר, אין הבדל בין הקפאה לבין לייזר מאחר ששניהם גורמים לטראומה לרקמה, אשר בהמשך יוצרת צלקת.

פסק דינו של בית-המשפט המחוזי

3.        בית המשפט המחוזי כתב בפסק דינו כי שני המומחים "הינם מומחים בתחומם ועל כישוריהם והשכלתם המקצועית אין עוררין" (עמ' 24 לפסק הדין). עם זאת, הדגיש את הפער בין שתי חוות הדעת ואת העובדה ששני המומחים היו איתנים ונחרצים בדעתם. משכך, מצא בית המשפט המחוזי לנכון להעניק משקל לספרות הרפואית שהוגשה לפניו. ברם, בעוד פרופ' מרין הציג מספר אסמכתאות רפואיות התומכות בעמדתו, נמנע פרופ' טרייסטר מלהפנות לכל אסמכתא רפואית מוכרת לביסוס חוות דעתו. הספרות הרפואית שהציג פרופ' מרין תומכת בשימוש בפרוצדורה בה נקט בפועל ד"ר פיינר, במטרה לאטום את הקרע ברשתית העין. צוין כי זוהי פרוצדורה מוכרת ומקובלת בעולם הרפואה. לכן, נקבע בפסק הדין שלא הוכח שד"ר פיינר והצוות הרפואי שניתח את המערער סטו מסטנדרט הזהירות המקובל ומהפרקטיקה הנהוגה לטיפול בסיבוך, שנוצר במהלך ניתוח ויטרקטומיה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי גם "מבחן התוצאה" תומך בקביעה שלא הייתה במקרה דנא סטייה מהפרקטיקה המקובלת. הובהר כי הוכח שלאחר הניתוח הראשון, עם יישומה של השיטה בה נקט ד"ר פיינר לאיטום קרע ברשתית, הייתה הרשתית צמודה ועל כן מטרת הפרוצדורה הרפואית הושגה. לפיכך, נקבע, כאשר גם ב"מבחן התוצאה" השיגה הפרוצדורה הרפואית שננקטה את מטרותיה – איטום הקרע והצמדת הרשתית – הרי שנשמט הבסיס מתחת לטענת המערער כי ד"ר פיינר בחר בפרוצדורה רפואית לא נכונה לטיפול בקרע ברשתית וכי היה עליו לנקוט בפרוצדורה המוצעת על ידי פרופ' טרייסטר. אין חולק שלא מן הנמנע שתופיע היפרדות רשתית חוזרת. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער שהניתוח בוצע בשלב מאוחר מדי וכי הוא שוחרר בטרם עת מבית החולים ללא הנחיות מתאימות להשגחה על העין. בעניין זה, אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של פרופ' מרין. אף בנושא זה המומחה מטעם המערער לא הציג כל אסמכתא רפואית מוכרת לביסוס עמדתו ולא העמיד כל ראיה נוספת, שיכולה הייתה לבסס את טענתו. זאת, בניגוד לאסמכתאות הרפואיות שהציג פרופ' מרין לחוות דעתו בעניין. לבסוף, דחה בית המשפט המחוזי את עמדת המערער לפיה במקרה דנא נטל הראיה מוטל על שכם המשיבה מכוח הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. על יסוד האמור, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתו של המערער. לאחר שדחה את התביעה, בחן ביהמ"ש את התוצאה האפשרית במקרה בו הייתה התביעה מתקבלת, קרי – אילו היה מקום לייחס אחריות וחבות של המשיבה בגין הפגיעה בראיית התובע.   

טענות הצדדים

4.        בערעור שלפנינו משיג המערער בין היתר על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כמו גם על אימוץ חוות הדעת של המומחה הרפואי מטעם המשיבה, המבוססת בעיקרה אף היא על קביעות עובדתיות. המערער גם תוקף את התרשמותו של בית המשפט המחוזי  מהבדיקות שביצע ואת קביעת הממצאים העובדתיים בעקבותיה. עוד הוא טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בהתעלמו מסתירות מהותיות שעלו מעדותו של ד"ר פיינר. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי גילוי הקרע ברשתית העין, לאחר שהעין כבר נסגרה, איננו מהווה סטייה מסטנדרט הזהירות הסביר. עוד הוסיף כי מסקנה זו עולה אף מחוות דעתו של פרופ' טרייסטר, כמו גם העובדה ששיטת הטיפול בה נקט ד"ר פיינר לא הייתה מתאימה בנסיבות המקרה ושכל רופא סביר היה בוחר את שיטת הטיפול שהציע המומחה מטעמו. עוד הוא טוען כי חוות דעתו של פרופ' טרייסטר התבססה על ניסיון מקצועי וזו נסמכת "בוודאי" על ספרות מקצועית. משכך, עצם העובדה שזו לא צוינה בחוות דעתו או שלא הוגשו אסמכתאות לבית המשפט, אין בה לגרוע מחוות דעתו. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי לא הוכח שהניתוח הראשון היה במועד מאוחר מדי וששחרורו מבית החולים לאחר ביצוע הניתוח הראשון לא היה מוקדם מדי. בנוסף, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי לא התקיים במקרה דנא התנאי השלישי המנוי בסעיף 41 לפקודת הנזיקין ושלא הוכח כי חוות דעתו של פרופ' מרין ועדותו היו מוזמנות. שאר טענותיו של המערער נסבו סביב קביעותיו של בית המשפט המחוזי בשאלת גובה הנזק במידה שערעורו בשאלת החבות יתקבל. 

           מנגד, סומכת המשיבה את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הבריח התיכון בטענותיה נעוץ בכך שעסקינן בקביעות עובדתיות שערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהן. היא ציינה, בין היתר, כי עדותו של פרופ' מרין, לפיה לא חל כל שינוי במצב העין מאז הבדיקה שהצריכה ניתוח ועד לניתוח, לא נסתרה ואף לא נטען אחרת על ידי המערער או המומחה מטעמו. עוד נטען כי אין מחלוקת בין המומחים שגם גישתו של פרופ' טרייסטר היא גישה אפשרית להצמדת קרע ברשתית, אולם אין היא היחידה.

           המערער הגיש תשובה לסיכומים מטעם המשיבה, במסגרתה צירף שני מאמרים רפואיים התומכים לכאורה בעמדתו. 

דיון

5.        תפקידה של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. אומנם "רשלנות" היא מושג נורמטיבי, אך בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי. ככלל, מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני רעותה מצויה אף היא במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוהג להתערב ואף אין מקום לסטות מכלל זה (ראו ע"א 3758/03 מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת (לא פורסם, 4.3.2004)). רק כאשר המסקנות של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור (ראו ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (לא פורסם, 28.11.2007). להלן 'עניין כדר'; ע"א 4744/05 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 9.8.2006). להלן 'עניין פלוני'; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582 (1998); ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ"ד לט (3) 253 (1985). להלן 'עניין קנטור'). תפקידה של ערכאת הערעור איננו לבחון מחדש אם התביעה הוכחה. תפקידה הוא להעביר תחת שבט ביקורתה את פסק הדין של הערכאה הדיונית ולבחון אם נפל פגם היורד לשורשו של עניין. חלוקה זו בין הערכאה המבררת לבין ערכאת הערעור נגזרת מהחומר שמוצג בפניהן בתחילת ההליך. בית המשפט המברר מקבל לוח ריק בתחילת המשפט שגופו קורם עור וגידים על פי הראיות המוגשות בפניו. ראיות אלו, לרבות שמיעת עדים ומומחים, באות במגע ישיר עם בית המשפט המברר ועל כן הוא מתרשם מהן ישירות. לעומת זאת, בפני בית המשפט שלערעור מונחת מלאכה מוגמרת של פסק דין, לרבות פרוטוקול ומוצגים ביחס להליך שהתנהל בפני בית משפט אחר וכבר הסתיים. ערכאת הערעור איננה אמורה לשמוע ראיות אלא עליה לבדוק את פסק הדין. אף אם היא סבורה כי התוצאה שאליה הייתה מגיעה לו ישבה כערכאה דיונית, יכול שהייתה אחרת, אל לה להתערב אלא אם כן גילתה טעות משפטית בעובדה, בפרשנות חוק או ביישומו, העומדת בליבת ההכרעה. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בעניין קוהרי (ראו ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142, 168 (1991), מפי כב' השופט ד' לוין) ונוסחו בזו הלשון:

 "אם נגיע (ערכאת הערעור) לכלל מסקנה, כי המימצאים העובדתיים מעוגנים בחומר הראיות, שניתוח המשמעויות סביר והגיוני ואין בקביעת העובדות או בהבנת השלכותיהן שגיאה עקרונית ובסיסית; ואם נשתכנע שהדין יושם על התשתית העובדתית כהלכה, כי אז אין לנו כדרגת ערעור להתערב באלה (בקביעות הערכאה הראשונה)..אל לנו (לערכאת הערעור) להיכנס לפני ולפנים של כל המחלוקת העובדתית והמשפטית ולבחון אותה מבראשית. אין אנו נדרשים להתיג פסק-דין משלנו העונה, לפי הבנתנו, על מכלול השאלות שהתעוררו, לצד פסק הדין של הדרגה הראשונה. עלינו, כאמור, רק להיווכח, כי מה שהחליטה הדרגה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן והדין".

           מקום שעסקינן בפרקטיקה רפואית מקובלת, הרי שכל עוד הטיפול שהוענק הוא בדרך המקובלת בתחום הנדון, ניכר כי ככלל אין מקום להתערב בשאלות מתחום המומחיות, לרבות השאלה כיצד בדיוק יש לטפל במערער. רוצה לומר, כאשר מדובר בקביעות עובדתיות המתבססות על חוות דעת מומחים מקצועיים, התערבות ערכאת הערעור תהא חריגה (ראו לעניין זה גם עניין כדר; עניין פלוני; ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (7.2.2005); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (4) 625 (2004)).

           לא כל תגובה של חולה לטיפול ספציפי ניתנת לצפייה מראש. דרכה של הרפואה – גם  בעבר וגם דהיום – היא לנקוט טיפול שלעיתים מגולם בו גם סיכון מסוים. זאת, כדי לגבור על המחלה שמקננת אצל החולה. כמובן, מצב זה מורכב ודורש קביעת כללים משפטיים נאותים להגדרת טיפול רפואי סביר. ברם, רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד ואף איננה מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה. לשון אחרת, רופא בשר ודם עשוי לטעות. לא כל טעות מהווה רשלנות. לא לכל מדווה יש אשם. כלל זה מודגש ביתר שאת שעה שלא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירה באחת מהאופציות האפשריות שהרפואה מכירה בה. פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפישתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות (וראו: ע"א 3139/99 מוקה-פלקוביץ נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו (2) 241 (2001)). החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה המקובלת והכול "בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה" (ראו עניין קוהרי, עמוד 172).

6.        פסק דינו של בית המשפט המחוזי מושתת רובו ככולו על ממצאים עובדתיים. כך, למשל, בעניין השגתו של המערער על קבלת גרסתו של ד"ר פיינר, לפיה השתמש באופטלמוסקופ בבדיקת העין, חרף עדותו הברורה כי "בדק את הרשתית בעיניו ולא באמצעות מכשיר". יודגש כי בעניין זה קביעתו של בית המשפט המחוזי הייתה מפורשת. הואיל ובית המשפט המחוזי השתכנע כי לא ניתן לבדוק את הרשתית "באמצעות עיניי ולא באמצעות מכשיר", כמשמעות האמירה באופן מילולי, יש ממש בגרסתו של ד"ר פיינר לפיה כוונתו באמירה זו היא שהשתמש באופטלמוסקופ, להבדיל ממכשיר האולטרה סאונד. זוהי קביעה עובדתית מובהקת. קביעה זו אף השליכה על קביעה עובדתית אחרת, לפיה בבדיקה לאחר הניתוח הראשון הייתה רשתית העין צמודה – כגרסת המשיבה. אומנם, במסמך שנערך בידי רופא אחר נרשם הביטוי "כנראה צמודה". אולם, השילוב שבין עדות הרופא המטפל שבדק את המערער בזמן הרלוונטי לבין מסקנת המומחה שבחן את מכלול החומר – שכנע את בית המשפט המחוזי כי הרשתית הייתה צמודה באותו שלב. כך גם לגבי מועד אבחון "היפרדות רשתית מוגבלת" ומשמעותה. באשר לקביעה העובדתית, לפיה חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה לא הייתה מוזמנת או מתואמת עם הרופא המטפל, הרי שעסקינן בקביעה עובדתית גרידא על סמך התרשמות ישירה של בית המשפט המברר. הנמקה זו עונה גם על טענת המערער בדבר "התעלמותו" של בית המשפט המחוזי מסתירות מהותיות שנפלו לטענתו בעדותו של ד"ר פיינר.

7.        הממצאים העובדתיים שנקבעו הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנותיו בדבר רמת הטיפול של המשיבה, כדלקמן: א. לפני הרופא המטפל עמדה יכולת הבחירה בין שתי פרוצדורות שונות, המוכרות בעולם הרפואה כטיפול ראוי במקרה הנדון. בכל דרך טיפול טמון סיכון מסוים. הרופא המטפל בחר בשיטה של הקפאה וחיגור העין, משום שרשתית העין הייתה צמודה. ב. הקפאה לשם יצירת הצטלקות סביב ההצמדה היא פרקטיקה מועדפת על פני השימוש באינדולייזר. הסיבה לכך היא כי היה קיים סיכון בנסיבות העניין שהשימוש באינדולייזר עלול לגעת בעדשה ולפגוע בה. תצוין טענת המשיבה לפיה פרופ' טרייסטר הסכים לגרסתה כי לא היה זה מן ההכרח לפתוח את העין מחדש ולעשות שימוש באינדולייזר, אלא שניתן היה לבצע חיגור חיצוני. ג. כמות הגז שהוזרקה על מנת לאטום את הקרע שנוצר ברשתית הייתה סבירה. הזרקת גז בכמות כזו בעלת יתרונות ותואמת גם שיטה מוכרת ברפואה האמריקנית. לא זו אף זו, הרופא המטפל לא הסתפק בפעולה האמורה אלא שילב אותה עם שיטת החיגור. ד. על פי התיעוד הרפואי שהוצג, אין לומר שהניתוח הראשון בוצע באיחור. ההחלטה לנתח את המערער באה לעולם לאחר בדיקה בה נצפתה לראשונה משיכה לכיוון המקולה. מה גם, שלא הוכח כי דחיית מועד הניתוח בארבעה שבועות הסבה נזק למערער. ה. לא הוכח כי השחרור לאחר שלושה ימי אשפוז, אשר כללו בין היתר בדיקה של הרשתית שנראתה כאמור צמודה, היה מוקדם מדי.

           כל חמש הקביעות שהוצגו מגובות באסמכתאות רפואיות, מה שאין כן לגבי טענותיו של המערער. בית המשפט המחוזי הכיר ברמה המקצועית של שני המומחים ואין לומר שנפלה טעות משפטית בהעדפת חוות דעתו של מומחה אחד על פני האחר, על סמך הספרות הרפואית שהוגשה. הוא המצב גם אם הצד שכנגד היה מצרף אסמכתאות רפואיות התומכות בעמדתו. קל וחומר שכך הם פני הדברים כאשר המומחה מטעם המערער עומד לבדו עם מסקנותיו, לפיהן שיטתו היא הפרוצדורה היחידה שהיה על הרופא המטפל לנקוט בה. אכן, אין זה אומר שבית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבל את חוות דעת המומחה מטעם המערער, אך הוא לא היה חייב מבחינה משפטית להעדיף את עמדתו. הדברים נכונים במיוחד כאשר הנטל להוכחת התביעה רובץ על שכמו של המערער במסגרת מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. אינני מתעלם מכך שהמערער ניסה להעביר את נטל ההוכחה למשיבה באמצעות כלל "הדבר מעיד על עצמו" לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. ברם, עמדת בית משפט המחוזי לפיה אין להחיל את הכלל האמור על המקרה דנא – מקובלת עליי. אכן, קיים קושי במקרה הנדון לקבוע שמתקיים התנאי השלישי להחלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו", שעניינו הוכחה בראיות כלליות שנסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה. זאת, גם מהטעם ש"לבית המשפט עצמו בוודאי אין ידע המאפשר מסקנה כזו ועיון בחוות-הדעת אף הוא אינו תומך במסקנה בדבר התקיימותה של "התקיימותה של "התרשלות ססטיסטית" (ראו רע"א 3447/07 ד"ר דוד נ' אוחנה (לא פורסם, 16.9.2008), מפי המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין).  בית המשפט המחוזי הדגיש שתי נקודות בנושא זה וההיגיון עימו. ראשית, עינו השמאלית של המערער הייתה במצב קשה עוד טרם הניתוח הראשון. שנית, נקבע כממצא שהרופא המטפל נקט בפרוצדורה מקובלת ואפשרית.

           אינני מתעלם שהמערער צירף במסגרת ערעורו אך בשלב התשובה לסיכומי המשיבה, שני מאמרים התומכים לכאורה בעמדתו. ברם, כלל הוא, שבעלי דין אינם זכאים להביא ראיות נוספות בערעור (ראו תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). במקרה הנדון, מדובר בראיה להוכחת עובדה שאירעה לפני מתן פסק הדין. מכאן, שבית המשפט יתיר הבאתה אם המערער לא ידע על הראיה ולא יכול היה לגלותה בשקידה ראויה (ראו רע"א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נה (2) 426). המערער היה מיוצג בהליך קמא וחוות הדעת נערכה על ידי מומחה לדבר, שלא אזכר בחוות דעתו אסמכתאות רפואיות לעמדתו. לא הייתה פנייה במהלך המשפט לתקן את חוות הדעת באמצעות הוספת אסמכתאות רפואיות, גם לאחר הגשת חוות דעת המומחה מטעם המשיבה. אינני מעוניין להקשות על המערער מבחינה דיונית במהלך הערעור, אך מאמרים רפואיים חייבים לעבור את כור ההיתוך של בדיקת החומר בידי שני המומחים ומתן אפשרות לכל צד להתייחס לעניין במסגרת חקירת המומחה. במילים אחרות, לא ניתן בשלב זה לפתוח את המשפט מחדש, במיוחד כאשר לא ברור איזו תועלת תצמח למערער מכך.

8.        סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין להימנע מעשיית צו להוצאות.

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           אני מסכים.

השופט ס' ג'ובראן:

           אני מסכים.

           הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל.

           ניתן היום, ל' באב התש"ע (10.8.10).