נועם קוריס משרד עורכי דין - בנק בקשות ופסקי דין

מוחמד גנאים, בנם של המערערים, הגיע בתאריך 19.10.1999 לחדר המיון בבית החולים רמב"ם, בהפניית רופא, כשהוא סובל מכאבים ונפיחות בזרועו. בחדר המיון נערך לו צילום רנטגן, ורופא אבחן – באופן שגוי – שבר בראש עצם הזרוע. מוחמד אושפז להשגחה במחלקת כירורגיה-ילדים. בחלוף יומיים, בתאריך 21.10.1999, בדק אותו רופא ילדים. או-אז התברר כי כאביו של מוחמד לא שככו, הוא סובל למעשה מחום מזה מספר ימים (שנמדד במחלקה וטופל באופטלגין), ומצבו הקליני הורע מאד. בדיקות נוספות גילו כי מוחמד סובל מזיהום חיידקי חריף ומוגלה בכתפו, גילוי שבעקבותיו החל טיפול אינטנסיבי בניסיון לבלום את התפשטות הזיהום. חרף מאמצים שנמשכו כשבועיים, ואשר אין חולק על טיבם, נפטר מוחמד ז"ל בתאריך 3.11.1999, והוא בן ארבע שנים במותו.

בחלוף כמעט תשע שנים, בתאריך 2.9.2008, הגישו המערערים תביעה בנזיקין נגד המשיבים, בטענה כי הללו התרשלו, והתרשלותם היא שהביאה למותו של מוחמד. התביעה התבססה על חוות דעתו של פרופ' איתן רובינשטיין, מומחה למחלות זיהומיות ומחלות פנימיות (להלן: המומחה) שניתנה בתאריך 23.1.2007. חוות דעת המומחה נסמכה בעיקרה על הרשומות הרפואיות. המומחה מצא כי מוחמד סבל למעשה מזיהום עוד כשהגיע לחדר המיון, אך זיהום זה לא אובחן כיוון שלא בוצעו בחדר המיון בדיקות כלשהן במוחמד, כמקובל (בדיקות דם, תרביות דם ובדיקות שתן), למעט צילום הרנטגן שפוענח באופן שגוי, כאמור). המומחה טען עוד כי צוות חדר המיון לא ערך למוחמד כל אבחנה מבדלת – היא רשימת האבחנות האפשריות שיסבירו את מצבו של הילד, ובפרט זיהום – בלא קשר לשאלה האם הוא סובל גם משבר. התרשלות המשיבים, כך עולה מחוות דעת המומחה, נעוצה איפוא באי-ביצוע פעולות לאבחון הזיהום במועד, והאיחור בגילויו הוא שהביא למותו של מוחמד ז"ל.

המשיבים הגישו בתגובה לתובענה בקשה בכתב, בהתאם לתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) לדחיית התובענה על הסף, מחמת התיישנות (להלן: בקשת הסילוק). בבקשת הסילוק, שנוסחה באופן תמציתי, טענו המשיבים כי התובענה הוגשה למעלה משבע שנים מן היום שבו נולדה עילתה – יום פטירתו של מוחמד ז"ל (3.11.1999) – ועל כן היא התיישנה, לשיטתם, בתאריך 3.11.2006, בהתאם להוראות סעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין).

המערערים, בתשובתם לבקשת הסילוק, גרסו כי התובענה לא התיישנה, וזאת לנוכח הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כי אם "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ואף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן – תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". הווה אומר: כיוון שהתובענה הוגשה בתאריך 2.9.2008, המערערים גרסו כי מירוץ ההתיישנות החל במועד כלשהו המאוחר לתאריך 2.9.2001, כך שלא חלפו שבע שנים מאז שהם היו יכולים ללמוד אף בזהירות סבירה על העובדות המהוות את עילת התובענה. המערערים טענו בהקשר זה, בין היתר, כי "אף שהמחדלים של [המשיבים – ח"מ] היו ידועים להם עם קרות האירוע או בסמוך לו, וכן הנזק ... לא היו הם מודעים לקשר הסיבתי הקיים בין מחדליהם של [המשיבים] לבין הנזק שנגרם בפועל ... דהיינו כי האבחנה השגויה היא שגרמה לכך כי הזיהום בגופו (שנתגלה אך ביום 21.10.1999 כאמור) התפשט יתר על המידה" (סעיף 5 לתשובה). התשובה נתמכה בתצהירו של המערער 1, אביו של מוחמד, שטען, בין היתר, כי "לא הוסבר לנו בשום שלב, לא בעת אשפוזו של בננו ולא לאחר מותו, כי הצוות הרפואי כשל באבחון הזיהום החמור עם הגעתו של המנוח לבית החולים – כפי שאובחן ע"י פרופ' איתן רובינשטיין בשלהי שנת 2006 ..." (סעיף 7 לתצהיר).

המערערים טענו עוד לחלופין כי כעניין של מדיניות ציבורית – אין זה ראוי שהמדינה וגוף הפועל מטעמה יטענו להתיישנות, והפנו להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 51.006 (להלן: הנחייה 51.006) – שבוטלה בשנת 2003 – ואשר קבעה סייגים להעלאתה של טענת התיישנות בידי המדינה.

המשיבים, בתגובה מפורטת שהגישו לתשובת המערערים בבית המשפט המחוזי, טענו כי אין בתשובה זו כדי לקעקע את טענתם כי התובענה התיישנה. המשיבים הדגישו את האמור בכתבי המערערים, שלפיה היו ערים למחדלים הנטענים (המוכחשים על-ידי המשיבים) כבר בעת התרחשותם. המשיבים טענו, על יסוד הלכות הקשורות בהיקף הגילוי של רכיב הקשר הסיבתי, כי בנסיבות העניין – מנועים המערערים מלגרוס שלא היו יכולים לגלות בזהירות סבירה במועד מוקדם יותר מזה שנטען על ידם, את קיום הקשר הסיבתי בין המחדלים הנטענים לבין הנזק. המשיבים טענו עוד כי תשובת המערערים מותירה פרטים מהותיים רבים לעניין ההתיישנות כשהם לוטים בערפל. המשיבים ראו להשלים חלק מפרטים אלה, וטענו כי המערערים פנו, באמצעות בא-כוחם, אל המשיבים כבר כארבעה חודשים לאחר מותו של מוחמד ז"ל, ביקשו את תיקו הרפואי של המנוח, וקיבלו אותו (הווה אומר: כשמונה שנים וחצי קודם להגשת התביעה), כך שבנסיבות אלה לא היתה כל מניעה שהתובענה תוגש עוד טרם שחלפו שבע שנים מן האירוע.

המשיבים חלקו אף על טענתם החלופית של המערערים, שלפיה לא ראוי למדינה ולפועלים מטעמה להעלות טענת התיישנות מן הסוג הנידון כאן, והטעימו כי ביטול הנחייה 51.006 בשנת 2003 מחזק מאד את עמדתם.

לאחר שהמשיבים הגישו את תגובתם האמורה לתשובת המערערים לבקשה הדחייה, הגישו המערערים בקשה נוספת לבית המשפט המחוזי, בגדרה הביעו רצונם לטעון טענות נוספות בעל-פה, על מנת שיוכלו להתייחס לטענות המשיבים בתגובתם האחרונה. בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטת ת' שרון-נתנאל, בסמכותה כרשמת בית המשפט) דחה בקשה זו, בהחלטתו מתאריך 3.3.2009, בקובעו כך: "כל שניתן לומר, ניתן גם לכתוב ואין מקום לדיון בעל פה. החלטתי תינתן על פי הבקשה, התשובה והתגובה" (להלן: החלטת הביניים).

בפסק הדין מתאריך 8.3.2009 קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת הסילוק, ודחה את התובענה על הסף. בפסק הדין ניתח בית המשפט את היחס בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, על יסוד פסיקתו של בית משפט זה בנושא (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535 (2000) (להלן: עניין המאירי); ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 24.11.2005)). בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל, בתביעת נזיקין שאחד מרכיביה הוא נזק – על רכיב הנזק בלבד. ברם כאן רכיב הנזק – מותו של מוחמד ז"ל – נודע למערערים מיידית, ולפיכך הסעיף הרלבנטי לבחינת טענת המערערים לדחייה במועד תחילת מירוץ ההתיישנות הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות, החל על יתר "העובדות המהוות את עילת התובענה", הווה אומר: המעשה או המחדל, והקשר הסיבתי בין אלו לבין הנזק. בית המשפט ציין עוד כי לטענת המערערים עצמם, מחדליהם הנטענים של המשיבים (הווה אומר – רכיב ההתרשלות) היו ידועים להם כבר בסמוך לאחר פטירת בנם, ומכאן שהשאלה הנותרת היא האם המערערים לא יכולים היו לגלות את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ולו "בזהירות סבירה" במועד מוקדם יותר מאשר שבע שנים קודם להגשת תביעתם. בית המשפט קבע כי קשר סיבתי זה, שנודע למערערים רק לאחר הפנייה לעורך דין ולמומחה, יכול היה להתברר "בזהירות סבירה" כבר בסמוך לאחר מועד פטירת מוחמד ז"ל, בשנת 1999, ומכאן שתביעתם התיישנה.

בית המשפט המחוזי הנכבד דחה אף את הטענה החלופית של המערערים, שלפיה לא ראוי כי המשיבים כלל יעלו טענת התיישנות. הנימוק לכך הוא שהנחייה 51.006 בוטלה לפני שנים, ואף העיר שלא ניתן לקבוע בשלב זה כי המשיבים התרשלו באופן חמור, או שאחריותם ברורה, עד כדי כך שיהיה זה לא ראוי שיעלו טענת התיישנות.

המערערים טוענים עתה בערעורם, בין היתר, כי לא היתה להם ידיעה, ולו מינימלית, בדבר קיום עילת תביעה נגד המשיבים, פרט ל"תחושת לב" שהאירועים שהובילו לפטירת בנם היו נגועים ברשלנות מצד המשיבים. המערערים אף משיגים על הקביעה שלפיה הם פנו לייעוץ רפואי באיחור. הם סבורים כי אילו הייתה ניתנת להם האפשרות להשיב לטענת המשיבים בעניין זה, כפי שביקשו לעשות במסגרת עתירתם להשלמת הטיעון בעל-פה – הם היו יכולים להבהיר לבית המשפט כי נועצו במומחים רפואיים כבר בסמוך לאחר מותו של בנם, אולם איש מאלו לא ידע להצביע על הקשר הסיבתי שבין מעשי המשיבים ומחדליהם לבין המוות. עמדת המערערים, עד כמה שניתן לחלצה מערעורם, היא שבנסיבות אלה היה מקום לדחות את בקשת הסילוק ולקבוע כי התובענה לא התיישנה, ולחלופין – לעסוק בשאלת ההתיישנות ולהכריע בה רק לאחר שמיעת הראיות בתובענה.

כן שבים המערערים ומעלים את הטענה החלופית, שלפיה אין זה היה ראוי כי המשיבים יטענו כלל להתיישנות.

תקנה 241(ד) לתקנות, שעניינה בקשות בכתב, קובעת כי בית המשפט רשאי להחליט בבקשה על יסוד הבקשה והתשובות לה, או לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם, הווה אומר – לאחר קיום דיון בעל-פה. שיקול הדעת בשאלה כיצד לנהוג מצוי ככלל בידיה של הערכאה הדיונית (ראו: רע"א 5693/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ארט בי, חברה בערבות מוגבלת (בפירוק), פ"ד נב(5) 793, 795 (1998)). במקרה דנן נתן בית המשפט המחוזי הנכבד את פסק דינו על יסוד הבקשה והתשובות לה בלבד. התערבות ערכאת הערעור בהחלטות מסוג זה, שבלב סדרי הדין, היא מצומצמת, ומיוחדת למצבים שבהם ההחלטה נוגדת את הדין, או גורמת לעיוות דין (רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 206, 211-210 (1990)).

במקרה שלפנינו ניתן בדוחק להיכנס לגדר החריג השני, שכן ניצבים כאן שני טעמים, אשר יוצרים חשש מסוים לעיוות דין, ואשר בהצטברם מצדיקים את החזרת הדיון בשאלת התיישנות התובענה לבית המשפט המחוזי הנכבד:

האחד, נושאה של ההחלטה, והוא: דחיית תובענתם של המערערים על הסף;

והשני, העובדה כי ההחלטה התקבלה במצב חריג של חוסר ודאות מהותית, על יסוד נתונים חסרים, ובחלקם – סותרים. אמנם נראה שהמערערים הם האחראים העיקריים למצב זה של חוסר ודאות, אולם החשש כי בשל התנהלותם נמנעה מהם האפשרות להוכיח את זכותם להיכנס לטרקלין ולנהל את תובענתם – מצדיק, בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, את החזרת הדיון בבקשת הסילוק לבית המשפט המחוזי הנכבד.

סילוק תובענה על הסף קשה מאוד לתובע, שהרי שערי המשפט ננעלים בפניו עוד טרם שטרוניותיו כלפי בעל דינו יישמעו לגופן. בהקשר זה חמור במיוחד הוא סילוק תובענה בדרך של דחייתה, דבר היוצר מעשה בית דין, וכמוהו כמסר לתובע כי לא רק ששערי המשפט נעולים בפניו והוא נדרש לשוב כלעומת שבא, אלא שאל לו לחזור עוד אל היכל המשפט. בתוך תת-קבוצה זו של דחייה קשה לתובע עוד יותר ומכבידה היא דחיית תובענתו על הסף מחמת התיישנות, שאז נמנעת ממנו האפשרות לממש את זכותו המהותית-הנטענת, רק מן הטעם שנמצא כי התמהמה דיונית יתר על המידה בהגשת תביעתו.

כל אלה מחייבים את בית המשפט לנהוג בבקשות לסילוק על הסף "בזהירות רבה ולהשתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983) (השופט ד' לוין); כן ראו: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668, 672-671 (1986); עע"ם 5116/04 נידר כוכב הצפון - חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו (לא פורסם, 7.9.2004); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות בע"מ (לא פורסם, 4.6.2007)). הלכות אלו אמורות לחול ביתר שאת בדחיית תובענה על הסף, שם מוטב לו לבית המשפט: "שלא לנקוט באמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה" (ע"א 2452/01 דרור אורן, עו"ד נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577, 582 (השופט, כתארו אז, א' ריבלין)) – זאת מבלי לגרוע, כמובן, מחובתו של בית המשפט לעשות כן במקרים המתאימים. הנה כי כן החלטה של בית משפט לחסום את דרכו של תובע בנימוק של התיישנות, חייבת איפוא, מהשיקול שפורט לעיל, להתקבל בזהירות מיוחדת ומפליגה, ועל יסוד מכלול הנתונים הרלבנטיים – שעל בעלי הדין להציגם.

בית משפט, המתבקש לדחות תובענה על הסף מחמת התיישנותה, רשאי כמובן לעשות כן על יסוד בקשת הנתבע, תשובת התובע, ותגובת הנתבע לתשובה – בלא לקיים דיון בעל-פה, וחקירה של המצהירים. דינה של בקשת הסילוק, מבחינה פרוצדורלית, איננו שונה ככלל מדין כל בקשה בכתב, שהוגשה בהתאם לאמור בתקנה 241 לתקנות. עם זאת, על בית המשפט להיות משוכנע כי יש בידו מכלול הנתונים הדרושים להכרעה כדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת בבקשת הסילוק ויוכל להורות על דחיית התובענה על הסף, בהינתן שתוצאה זו (שאיננה עוד בת-תיקון, בכפוף לערעור) מתחייבת מן הדין.

כאן אנו עוברים לפן הייחודי של המקרה שלפנינו. בענייננו, כך נראה, הנתונים שהוצגו בפני בית המשפט היו חלקיים ואף סותרים, באופן שנמנעה מבית המשפט האפשרות לקבל החלטה מושכלת, כנדרש. הדבר נבע אמנם מכשלים בהתנהלות המערערים, ואולם אין בכך כדי להצדיק תוצאה כה מרחיקת לכת, כפי שהוסקה. ננתח עתה את הכשלים האמורים ונפקותם:

(א) כשל ראשון עניינו אי-התאמה של ממש בין טענותיהם של המערערים, כפי שהועלו ברוב כתבי הטענות מטעמם, לבין טענות המערער 1 בתצהירו, לגבי היקף ידיעות המערערים על פרטי הטיפול בבנם, כמו גם טענה נוספת שעלתה בשולי תשובתם לבקשת הסילוק.

בפתיח לתשובתם לבקשת הסילוק, טענו באי-כוח המערערים בשם מרשיהם – וכך הם טוענים גם בערעור כיום – כי מחדליהם הנטענים של המשיבים (הווה אומר – רכיב ההתרשלות) היו ידועים למערערים כבר בסמוך לאחר מותו של בנם, ורק הקשר הסיבתי לא היה ידוע להם עד שפגשו במומחה, פרופ' רובינשטיין (סעיף 5 לתשובתם). המשיבים ראו להדגיש אמירה זו של המערערים, וטענו: אם המערערים ידעו על ההתרשלות (המוכחשת על-ידי המשיבים), מה קושי היה להם לברר בתוך זמן קצר את הקשר הסיבתי בינה לבין המוות? אף בית המשפט המחוזי הנכבד הבליט נקודה זו בפסק דינו.

ברם הן מן האמור בסייפא של התשובה לבקשת הסילוק, והן מן האמור בתצהירו של המערער 1, אשר ניתן בתמיכה לתשובת המערערים לבקשת הסילוק, עולה, כפי שצוטט לעיל, כי מבחינת המערערים, לא רק הקשר הסיבתי, אלא אף ההתרשלות המהותית הנטענת של המשיבים לא היתה ידועה למערערים ב"זמן אמת" וייתכן שאף בזהירות סבירה לא ניתן היה לגלותה באותו מועד. ההתרשלות הנטענת, כמתבקש מחוות דעת המומחה, הרי איננה נעוצה באבחון השגוי של השבר בזרוע, אלא באי-ביצועם של ההליכים הרפואיים הנדרשים בעת שמוחמד ז"ל טופל בחדר המיון – על מנת לשלול אבחנה (יחידה, או נוספת) של זיהום. אותו מחדל, כך נטען בחוות דעת המומחה, הביא לאיחור משמעותי באבחון הזיהום, והוא שגרם למוות. המערער 1, לגירסתו, לא היה ער איפוא, לא למחדל ולא לקשר הסיבתי שהביא למות בנו. גירסה זו קיבלה הד אף בסייפא לתשובת המערערים לבקשת הסילוק, שם נאמר כי המערערים לא ידעו כלל שבנם מת מזיהום, וכי "הפעם הראשונה בה נודע להם אודות הרשלנות והכשלים שבוצעו ע"י הנתבעים או מי מטעמם" היתה מפיו של פרופ' רובינשטיין, בשלהי שנת 2006 (סעיפים 18-17 לתשובה). מובן שגירסה זו – בין אם היא נכונה ובין אם לאו – עקבית יותר מאשר גירסה, שלפיה היו המערערים ערים למחדלים הנטענים, אך לא לרכיב הקשר הסיבתי. נציין עוד כי עיון של הדיוט ברשומות הרפואיות לכאורה אף הוא איננו יכול לגלות מיד דבר קיומו של מחדל, כשם שלא יגלה קיום של קשר סיבתי בין המחדל לבין הנזק.

הנה כי כן חוסר העקביות של המערערים בטענותיהם לגבי היקף חוסר ידיעתם על פרטי המקרה, יצר קושי בקבלת החלטה מושכלת בשאלת ההתיישנות. זאת, בעת שתפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא כאמור להכריע האם התובעים-המערערים היו יכולים "בזהירות סבירה" לגלות את כל "העובדות המהוות את עילת התובענה" במועד המוקדם לשבע שנים לפני הגשת התביעה, גם אם לטענת התובעים אותן עובדות נודעו להם באיחור. דומה איפוא שייקשה לחלוק על הפרופוזיציה – שקודם להכרעה בשאלה זו – מוטב כי יהיה ברור לבית המשפט אילו עובדות בדיוק נודעו לתובעים באיחור: האם רק הקשר הסיבתי שבין המחדלים הנטענים לבין הנזק, או שמא גם המחדלים הנטענים עצמם.

פה נוסיף ונעיר: הן המחדל והן הקשר הסיבתי מהווים את "העובדות המהוות את עילת התובענה", שחל עליהן הסייג לתחילת מירוץ ההתיישנות שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות (על רכיב הנזק – המוות, שנודע לתובעים מייד – חל כאמור סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין; ראו: עניין המאירי; 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (לא פורסם, 24.3.2008)). מכאן שעל המערערים מוטל הנטל לשכנע כי הם לא היו יכולים "בזהירות סבירה" לעמוד במועד הן על המחדל, הן על הקשר הסיבתי הנטענים. אולם יש הבדל מעשי בין תובע, השם עצמו ידען, וטוען כי רק רכיב הקשר הסיבתי נסתר מעיניו, לבין תובע הטוען כי לא ידע דבר וחצי דבר על מחדלים, או על קשר סיבתי בינם לבין הנזק. הציפייה כי ניזוק יפעל לבירור זכויותיו מתעצמת לא רק ככל שהנזק חמור יותר, אלא גם "ככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד הן" (ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמבצטיות בע"מ, פיסקה 17 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן (לא פורסם, 31.8.2008)). סביר איפוא לצפות מן התובע הער למחדלי הנתבע כי יפעל לאלתר לבירור קיומו של קשר סיבתי כזה, וקשה יהיה לראות בהמתנת התובע לקבלתה של חוות דעת רפואית, כשלעצמה, כמאריכה את תקופת ההתיישנות (ראו לדוגמה: ע"א 8143/06 שלומוב נ' בית חולים ע"ש הרצוג (עזרת נשים) (לא פורסם, 7.1.2010)). לעומת זאת, ייתכן שההתייחסות לתובע מן הסוג השני, שלא ידע אפילו על קיומו של מחדל, תהא מעט מקלה יותר. מובן שגם אם יימצא שהמערערים נמנים על הסוג השני של התובעים, אין בכך עדיין כדי לשלול את האפשרות כי ייקבע לבסוף שמירוץ ההתיישנות החל עוד קודם למועד של שבע שנים לפני הגשת תובענתם, לדוגמה – עם פנייתם לעורך דין, או עם קבלת הרשומות הרפואיות לידיהם, הכל מספר חודשים לאחר פטירת בנם (השוו: ע"א 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 30.5.2010)), אולם לשם כך יש לשמוע, למצער, את המערער 1 בבית המשפט.

(ב) כשל שני של המערערים מקורו בהצגת נתונים הלוקים בחסר בפני הערכאה הדיונית, באשר למידע שעמד בפני המערערים, ובאשר למאמצים שעשו לבירור קיומם של כל יסודותיה של עילת התביעה מבעוד מועד, ואחר כך – באי-ביצוע המהלך הדיוני הנכון הנדרש כדי לתקן את הליקוי.

כפי שהמשיבים עצמם הדגישו כבר בתגובתם לתשובת המערערים בבית המשפט המחוזי, פרטים רבים היכולים להבהיר מתי נודעו למערערים העובדות הרלבנטיות לתובענתם, נותרו לוטים בערפל. המערערים לא הבהירו מתי הם פנו לייעוץ משפטי בקשר עם המקרה (לטענת המשיבים – בשנת 2000; לטענת המערער 1 בתצהירו – ב"שלהי שנת 2006"). המערערים לא הבהירו מתי הם פנו לקבל את המסמכים הרפואיים מן המשיבים (לטענת המשיבים – בראשית שנת 2000; המערערים אינם מתייחסים לסוגיה זו ואינם מאשרים כי קיבלו באותו מועד, או בסמוך לו, את מלוא המסמכים). המערערים לא הבהירו גם מתי בדיוק פנו למומחה, פרופ' רובינשטיין.

המערערים טוענים כי לאחר שקיבלו לידיהם את תשובתם המפורטת של המשיבים, הם ביקשו להשלים את טיעוניהם, ולו היה הדבר ניתן להם – הם היו יכולים להבהיר לבית המשפט כי נקטו מאמצים ראויים לבירור העובדות שבבסיס התובענה, אך הדבר נמנע מהם. בפרט, גורסים המערערים בהקשר זה (סעיף 24 לכתב הערעור) כי רצו להוכיח כי נקטו זהירות סבירה, לשיטתם, שכן הם נועצו במומחים רפואיים כבר בסמוך לאחר מותו של בנם, אולם איש מאלו לא ידע להצביע על הקשר הסיבתי שבין מעשי המשיבים ומחדליהם לבין המוות, עד שפנו לפרופ' רובינשטיין. נעיר, כי אם יש בטענה זו ממש, ייתכן שהיא תוכל לסייע למערערים, אף שיהיה עליהם להצליח ולשכנע (ייתכן – באמצעות פרופ' רובינשטיין עצמו) כיצד רק המומחה למחלות זיהומיות הוא שהצליח לעמוד על "העובדות המהוות את עילת התובענה", כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

בנקודה זו יש להדגיש עוד כי אין עסקינן במקרה של מערערים, אשר רק לאחר הכרעת הערכאה הדיונית נגדם הם מבקשים לבצע בערכאת הערעור "מקצה שיפורים" בטענותיהם, אלא במערערים שביקשו להתמודד עם טענות המשיבים עוד בבית המשפט המחוזי והדבר לא ניתן להם. אמנם משהחמיצו המערערים את העיתוי המיטבי לפירוט טענותיהם (בכתב התביעה, או בתשובה לבקשת הסילוק) ראוי היה שיעתרו למען רשות להשלים את טענותיהם בדרך של הגשת תגובה משלימה בכתב, שתיתמך בתצהיר (במקום לבקש מהערכאה הדיונית לקיים דיון בעל-פה, בלא להבהיר את הצורך בדיון), ואולם פגם זה איננו כה חמור, שראוי בגינו לדחות את תביעתם על הסף.

ראינו איפוא כי כתוצאה מהתנהלות המערערים, עמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד נתונים חסרים, ובחלקם – סותרים, בנוגע לטענת המערערים בעניין תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. עתה יש לשאול – האם יש להלקות את המערערים על התנהלותם, ולהסתפק בהכרעה על יסוד הנתונים הסותרים והחלקיים שעמדו בפני בית המשפט הנכבד, או שמא יש להחזיר את הטיפול בבקשת הסילוק לבית המשפט קמא, לשתי מטרות: השלמת הנתונים על-ידי המערערים, וקיום דיון בעל-פה, תוך חקירת המצהירים.

נידרש קודם לכל לשאלת קיום הדיון בעל-פה, וחקירת המצהירים. כאמור, סילוק תובענה על הסף, ובפרט – דחייתה במסגרת זו מחמת התיישנות, מחייבים זהירות רבה של בית המשפט על מנת לוודא כי החלטתו תהא מושכלת, וכי לתובע לא ייגרם עוול. במקרה דנן, התנהלות המערערים והנתונים החלקיים (שהמערערים ביקשו – בדרך בלתי מתאימה – להשלימם) הביאה למצב שבו היה קשה מאוד לקבל הכרעה מושכלת במכלול. במצב זה היה מקום שבית המשפט ישתמש בשיקול דעתו ויורה על קיום דיון בעל-פה וחקירת המצהיר, במיוחד כאשר השלמת טיעונים בעל-פה התבקשה כאמור (השוו: רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3) 26, 37 (1998)).

טעם נוסף מצדיק כאן קיום דיון: סילוק התובענה בלא חקירת המצהיר במקרה כזה משמעו שבית המשפט קובע כי אין תחולה לסייגים שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, וזאת אף אם נניח שכל מה שמסר המצהיר (שלא נחקר) מטעם התובעים-המערערים – הוא נכון. ברם אם נניח כי מה שנאמר בתצהיר המערער 1 (במובחן מכתב התשובה) הוא נכון, והלה כלל לא ידע על המחדלים הנטענים של המשיבים – ייתכן שיש בכך כדי לסייע למערערים, כמבואר לעיל. לפיכך, סילוק התובענה, בנימוק שהמערערים היו יכולים לגלות את הקשר הסיבתי בין המחדלים (שלטענתם בתצהיר – הם לא היו מודעים אליהם כלל) לבין הנזק, והכל בלא חקירת המערער 1 על תצהירו – הוא בעייתי.

אף בעניין זה ניתן היה לזקוף לחובת המערערים את הימנעותם מלמסור נתונים מדויקים כבר בגדרי התביעה, או התשובה לבקשת הסילוק, ואת העובדה שהגישו בקשה שגויה מבחינה דיונית בניסיונם להשלים נתונים אלה. אולם אף בעניין זה דומה שבנסיבות המקרה יש מקום להתיר להם לתקן את הכשל הדיוני וליתן להם הזדמנות להשלים את הנתונים החסרים בתשובתם לבקשת הסילוק – בטרם הכרעה בבקשה (השוו: ע"א 189/66 ששון נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3) 477, 479 (1966)). כך תוכל הערכאה הדיונית לקבל החלטה מושכלת בשאלה האם היו המערערים יכולים, בזהירות סבירה, לעמוד על העובדות המהוות את עילת התובענה במועד מוקדם לתאריך 2.9.2001 (הווה אומר: שבע שנים קודם למועד הגשת התובענה בתאריך 2.9.2008, כך שבינתיים היא התיישנה). אם התשובה לשאלה זו חיובית – דין התביעה ממילא להידחות, מחמת התיישנותה, והחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי הנכבד לא תשנה את גורל התובענה. אם התשובה שלילית – ראוי כי בית המשפט יוכל לעמוד על כך, ולדחות את בקשת הסילוק. מאידך גיסא, הקושי שייגרם למשיבים כתוצאה מהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי איננו מהותי, בפרט משלא התקיים עד כה ולו דיון אחד בתיק, לא הוגש על ידי המשיבים כתב הגנה, והגנתם מפני התביעה לא תיפגע. נזקם של המשיבים הוא בעיקרו דיוני, וזה ניתן כידוע לפיצוי בכסף, במקרה הצורך (ראו: עניין ששון, שם בעמ' 481).

לנוכח כל האמור לעיל, יש לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שהדיון בבקשת הסילוק יוחזר לבית המשפט המחוזי הנכבד. בית המשפט המחוזי יוכל להתיר למערערים להגיש תשובה משלימה, הנתמכת בתצהיר, אם יבקשו זאת, באשר לנתונים הרלבנטיים להכרעה בבקשת הסילוק, ובכלל זאת: הבהרה בשאלה מתי נודע למערערים על קיום כל אחת מן העובדות המהוות את עילת התביעה (מחדליהם הנטענים של המשיבים, והקשר הסיבתי); מועד קבלתו בידי המערערים של תיקו הרפואי המלא של בנם המנוח; מועדים רלבנטיים וטיב מגעיהם של המערערים עם עורכי דינם בקשר עם האירוע; פרטי מגעיהם של המערערים עם רופאים בקשר עם האירוע, והטעמים לכך שרק פרופ' רובינשטיין הוא שעמד על קיומן הנטען של יסודות עילת התובענה.

לאחר קבלת כל הנתונים הללו – ניתן יהיה לקיים דיון בעל-פה, שיכלול חקירה של המערער 1, כמו גם של המומחה פרופ' רובינשטיין (במידת הצורך), באותם עניינים הנדרשים להכרעה בבקשת הסילוק.

יודגש, כי אין כל הצדקה במקרה דנן להשלים את הדיון בתובענה כולה, ורק אז להכריע בשאלה האם עומדת למערערים ההגנה שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אלא ראוי כי ההכרעה בסוגיית הדחייה מחמת התיישנות תיעשה לאלתר. עוד יובהר, למען הסר ספק, כי אין באמור בפסק דיננו זה כדי לשנות מדיני ההתיישנות הנוהגים לגבי תביעות נזיקין ומן הכללים שהתגבשו בפסיקה לגביהם.

באשר לטענתם החלופית של המערערים, שלפיה לא היה ראוי כי המשיבים יעלו כלל טענת התיישנות, הרי שמקובל עליי כי הנחייה 51.006, שממנה ביקשו המערערים להיבנות, איננה יכולה לסייע להם עוד, משבוטלה בשנת 2003, ולפיכך דין הערעור בעניין זה – להידחות. עם זאת ראוי שהמדינה, טרם שהיא מעלה טענת התיישנות – תבחן את כלל הנסיבות הרלבנטיות בהקשר זה, לרבות הנתון שעד לשנת 2003 היו תובעים-בכוח כנגד המדינה רשאים להניח שהמדינה לא תטען כנגדם התיישנות מכוח ההנחיה שהיתה תקפה עד אז (ולפיכך עד אותו מועד ייתכן ותובעים-בכוח שכאלה לא היו חייבים להזדרז בביסוס כל פרטי עילת תביעתם). נעיר עוד כי במקרה שלפנינו, אם נסתמך על דברי המומחה מטעם המערערים – מדובר לכאורה בהתרשלות קשה, של הימנעות מביצוע בדיקות בסיסיות ומתבקשות לאישור או שלילה של זיהום בגופו של מטופל, המפגין תסמינים של זיהום – מחדל נטען שהביא למוות מיותר של ילד בן ארבע.

הערעור מתקבל איפוא באופן חלקי, כאמור בסעיף 18 לעיל. מכיוון שהמערערים הם האחראים העיקריים לתקלות שחלו בבירורה של בקשת הסילוק, הרי שלא ייעשה צו להוצאות בערכאה זו. עם זאת בית המשפט המחוזי הנכבד יוכל לשקול האם יש מקום לפצות בהוצאות את המשיבים על הנזק הדיוני שנגרם להם – בניהול הנמשך והבלתי יעיל של ההתדיינות בבקשת הסילוק – בגדרי הכרעתו בבקשת הסילוק עצמה ומבלי קשר לתוצאה (ראו: עניין ששון, שם בעמ' 481).